À l’heure où la Commission européenne souhaite mettre en place une cour d’arbitrage spéciale, la Cour multilatérale d’investissement (CMI) , auprès de laquelle les entreprises mécontentes des politiques pro-sociales ou pro-environnementales des États pourront se plaindre à ces derniers de décisions politiques réduisant leurs profits potentiels, deux rapports méritent d’être lus.

Le premier est un rapport publié début décembre 2017 : “Une Cour mondiale pour les entreprises : un nouveau rapport expose les dangers du projet de Cour multilatérale d’investissement”. Ce rapport prévient que la Cour multilatérale d’investissement (CMI) proposée par la Commission européenne risque d’introduire un système antidémocratique de règlement des différends entre investisseurs et États qui sape l’autorité démocratique au niveau national et donne la priorité aux profits des investisseurs étrangers. Rédigé par le Centre for International Environmental Law (CIEL), le Seattle to Brussels Network (S2B) et la Fondation Rose Luxembourg, le rapport montre que les projets de l’UE visant à renforcer et à institutionnaliser le règlement des différends entre investisseurs et États constituent une tentative dangereuse de sauver le système défectueux de règlement des différends entre investisseurs et États, connu sous le nom de Investor State Dispute Settlement (ISDS), en le remplaçant par une copie rebaptisée.

Le rapport a été publié alors que les pays terminaient une semaine de discussion sur la réforme de l’ISDS à la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI), où l’UE espère négocier un MIC.De nombreux pays ont fait remarquer que les préoccupations croissantes de l’opinion publique concernant les pouvoirs excessifs accordés aux sociétés multinationales dans le cadre de l’ISDS avaient entraîné une crise de légitimité pour la prémisse elle-même. Comme dans la proposition de la Commission pour le MIC, de nombreux pays qui se sont réunis à Vienne étaient plus préoccupés par la manière de restaurer la légitimité publique de l’ISDS que par la résolution des problèmes sous-jacents. Bien que les pays aient été très francs quant aux risques importants que l’ISDS fait peser sur leurs lois et tribunaux nationaux, peu d’entre eux ont manifesté une volonté politique de s’attaquer au système.

“Dans l’UE, les États membres envisagent de donner à la Commission européenne un mandat pour négocier avec d’autres pays un accord visant à mettre en place une cour multilatérale d’investissement”, explique Lucile Falgueyrac, coordinatrice du projet S2B. “Ils ne sont pas dupes : Le MIC étendra et renforcera le système actuel de privilèges des entreprises dans les futurs accords commerciaux”.

Le deuxième rapport , rédigé par Pia Eberhardt du Corporate Europe Observatory, a été publié en 2016 lorsque le projet de cour multilatérale d’investissement est apparu comme une proposition de la Commission européenne lors des négociations de l’accord de libre-échange UE-Canada CETA , et que la Green Zone Foundation a traduit : ” Un zombie appelé ISDS : le régime de protection des droits des entreprises, tout juste rebaptisé système de cour d’investissement, refuse toujours de mourir “. Déjà à l’époque, l’auteur avait clairement indiqué que l’ICS (Investment Court System), nom sous lequel la Cour multilatérale d’investissement apparaissait alors, présentait les mêmes défauts fondamentaux que le système ISDS, fortement critiqué par les citoyens de l’UE et les ONG :

1. le nombre de procès intentés par des investisseurs contre des États, ainsi que le montant des dommages-intérêts demandés, ont augmenté de manière spectaculaire au cours des deux dernières décennies : alors qu’en 1995, trois affaires de ce type étaient connues, en janvier 2016, il y avait déjà près de 700 procès divulgués, avec 70 nouvelles affaires déposées rien qu’en 2015, ce qui constitue un nombre absolument record. Les sommes d’argent en jeu dans ces procédures ont également augmenté de façon spectaculaire, l’une d’entre elles accordant à l’État des dommages et intérêts d’un montant gigantesque de 50 milliards de dollars. Les principaux bénéficiaires ont été les grandes entreprises et les particuliers fortunés.

2. au cours des deux dernières décennies, des investisseurs ont réclamé des milliards de dollars de dommages et intérêts pour les préjudices subis par les bénéfices de leurs entreprises en raison, selon eux, de lois et de décisions gouvernementales adoptées dans l’intérêt public. des pays de tous les continents ont fait l’objet de poursuites après avoir adopté des lois antitabac ou interdit les produits chimiques toxiques, pris des mesures de lutte contre la discrimination ou de stabilité financière, imposé des restrictions sur les activités minières polluantes, etc. Dans le cas de l’Union européenne, 60 % des actions en justice intentées contre ses États membres concernaient la protection de l’environnement. Un avocat défendant les intérêts des États dans ces affaires a qualifié leur base juridique inscrite dans les traités internationaux d’investissement d'”armes juridiques de destruction massive”.

3 Le “nouveau” modèle ISDS proposé par l’UE (rebaptisé ICS) est tout aussi dangereux pour la démocratie, l’intérêt public et les deniers publics que l’ancien modèle auquel nous sommes confrontés, par exemple, dans l’accord UE-Singapour. Sans compter quelques améliorations procédurales, telles qu’une procédure améliorée pour la sélection des arbitres, des règles de conduite éthique renforcées et la création d’une chambre d’appel, la version rebaptisée offre essentiellement les mêmes privilèges aux investisseurs, souvent formulés exactement dans les mêmes termes que l’accord UE-Singapour.

4 Dans le cadre de la nouvelle proposition de l’UE, les investisseurs pourront contester des actions non discriminatoires et légales visant à protéger la santé, l’environnement et d’autres objectifs d’intérêt public, car la proposition prévoit les mêmes droits étendus des investisseurs invoqués précédemment par des entreprises telles que Philip Morris (qui a poursuivi l’Uruguay en raison de l’introduction par le pays d’une législation anti-tabac) et TransCanada (qui a l’intention de demander 15 milliards de dollars de dommages-intérêts au gouvernement américain en raison du rejet de sa demande de permis pour l’oléoduc controversé Keystone XL).

5 Selon les propositions de l’UE, il sera possible de verser aux entreprises des milliards de dollars de dommages et intérêts à partir de l’argent des contribuables, y compris pour la perte de profits potentiels futurs (comme dans le cas de la Libye, qui a été condamnée à payer 905 millions de dollars à une entreprise qui n’avait investi que 5 millions de dollars). Il sera également possible d’accorder des dommages-intérêts pour des lois et des règlements qui servent l’intérêt public. Les dispositions proposées par l’UE pour protéger le droit des États à réglementer ne protégeront pas les gouvernements de devoir supporter ces coûts potentiellement incapacitants.

(6) La proposition de l’UE augmente même le risque de poursuites coûteuses contre des mesures d’intérêt public, car elle accorde aux investisseurs des droits encore plus étendus que ceux prévus par de nombreux traités d’investissement existants, en vertu desquels les investisseurs ont jusqu’à présent intenté des centaines de poursuites contre des États dans le monde entier :

(a) elle introduit la protection des “attentes légitimes” des investisseurs en vertu de la clause de “traitement juste et équitable”, risquant ainsi de codifier une interprétation très large de cette disposition, établissant un “droit” à un environnement réglementaire stable. Cela donnerait aux investisseurs un outil très puissant pour lutter contre les changements réglementaires, même ceux qui sont introduits à la lumière de nouvelles connaissances ou à la suite d’un choix démocratique spécifique fait par le peuple.

(b) une sorte de clause parapluie présente dans la proposition de l’UE transfère tous les accords écrits conclus par un État dans le cadre d’un investissement au niveau du droit international, ce qui multiplie le risque de poursuites judiciaires coûteuses. Cette clause n’est pas présente dans l’AECG entre l’UE et le Canada, probablement parce que la partie canadienne l’a rejetée comme étant trop risquée.

7 Si l’ALE contient la clause proposée sur les droits des investisseurs, il multipliera les risques de responsabilité et les risques financiers pour les États membres de l’UE par rapport à ceux auxquels ils sont actuellement confrontés dans le cadre des accords signés à ce jour : L’AECG pourrait donner lieu à près de 900 nouvelles actions en justice intentées par des investisseurs américains, par l’intermédiaire de leurs filiales opérant au Canada, contre des États membres de l’UE (contre 9 actions de ce type actuellement en cours dans le cadre des accords existants).

8 En vertu des dispositions proposées par l’UE, les entreprises transnationales pourront même poursuivre le gouvernement de leur propre pays – il leur suffira de mettre en place une structure d’investissement appropriée, y compris une filiale étrangère, ou de demander à leur actionnaire étranger d’intenter une action en justice.

9 Les dispositions relatives aux droits des investisseurs contenues dans la proposition de l’UE sont un moyen simple d’intimider les décideurs politiques, ce qui pourrait rendre plus difficile l’introduction par les États des solutions dont ils ont besoin. Il existe déjà des exemples de projets législatifs en matière d’environnement et de santé qui ont été abandonnés, dont l’entrée en vigueur a été retardée ou qui ont été adaptés aux souhaits des entreprises à la suite d’une action en justice coûteuse intentée par un investisseur ou de la formulation d’une telle menace. Le Canada et la Nouvelle-Zélande, par exemple, ont retardé l’entrée en vigueur de leur législation anti-tabac en raison du risque de poursuites judiciaires de la part de grands fabricants de tabac.

10 La procédure de règlement des différends proposée par l’UE ne garantit pas l’indépendance et a plutôt tendance à favoriser les investisseurs. Étant donné que seuls les investisseurs peuvent intenter des poursuites dans le cadre de l’ICS, les arbitres (désormais rebaptisés “juges”) sont incités à les garder de leur côté lorsqu’ils traitent des litiges – car cela signifie plus de litiges, plus d’honoraires et plus de prestige à l’avenir. Les critères restrictifs de sélection des arbitres, l’absence de délais de grâce et les lacunes dans les règles de conduite éthique proposées pour les arbitres pourraient aboutir à ce que les tribunaux soient composés des mêmes avocats privés qui ont jusqu’à présent alimenté le boom de l’arbitrage d’investissement et bâti leur propre entreprise en encourageant les investisseurs à intenter des procès et à interpréter le droit de l’investissement de manière large en vue d’attirer davantage de clients.
11 Il existe de sérieux doutes quant à la compatibilité de l’ICS avec le droit européen, car elle revient à contourner les tribunaux européens et est fondamentalement discriminatoire en ce qu’elle accorde des droits spéciaux aux seuls investisseurs étrangers. Ils ont la possibilité de contester des décisions de justice, des décisions gouvernementales et des lois adoptées par les parlements, du niveau local au niveau européen.

12 Le régime de protection des investissements proposé par l’UE, au lieu de reléguer l’ISDS aux oubliettes, menace d’enfermer les États de l’UE dans cet arrangement pour toujours. Les pays n’auront pratiquement aucune possibilité de se libérer des privilèges accordés aux investisseurs une fois qu’ils seront inscrits dans les grands accords commerciaux tels que l’AECG (car cela impliquerait de quitter l’UE). La proposition de la Commission européenne de créer une cour multilatérale d’investissement – essentiellement une cour suprême mondiale à laquelle seules les entreprises auraient accès – risque de perpétuer un système qui est déjà très injuste parce qu’il donne à une partie, le plus souvent de grandes entreprises et de riches particuliers, des droits extrêmement forts et applicables, tandis que l’autre partie, les citoyens ordinaires, n’obtient que des obligations.

Le rapport dans son intégralité : “Un zombie appelé ISDS. Le régime de protection des droits des entreprises, qui vient d’être rebaptisé “système de cour d’investissement”, refuse toujours de mourir”.